{"id":72555,"date":"2016-05-05T12:10:51","date_gmt":"2016-05-05T10:10:51","guid":{"rendered":"http:\/\/www.agendaempresa.com\/?p=72555"},"modified":"2018-01-09T19:10:17","modified_gmt":"2018-01-09T18:10:17","slug":"la-figura-del-agente-dependiente-dentro-del-concepto-de-establecimiento-permanente","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.agendaempresa.com\/72555\/la-figura-del-agente-dependiente-dentro-del-concepto-de-establecimiento-permanente\/","title":{"rendered":"La figura del agente dependiente dentro del concepto de establecimiento permanente"},"content":{"rendered":"

Sin embargo, cuando hablamos de ingresos de la actividad comercial, \u00e9stos se gravan por convenio en el pa\u00eds donde reside la sociedad, salvo que \u00e9sta disponga de un establecimiento permanente en el pa\u00eds donde se originan (en adelante, ep). El concepto de Establecimiento Permanente resulta por tanto fundamental a la hora de establecer el sistema de reparto de la potestad tributaria sobre las rentas empresariales entre dos Estados que hayan suscrito un Convenio para evitar la Doble Imposici\u00f3n (CDI).<\/p>\n

$\"David$ <\/a>El t\u00e9rmino Establecimiento Permanente es un concepto utilizado exclusivamente en el \u00e1mbito tributario, para establecer el derecho de un estado a gravar unas determinadas rentas empresariales obtenidas por un no residente. Para interpretar este concepto complejo, es necesario acudir a los comentarios del Modelo de Convenio de Doble Imposici\u00f3n sobre la Renta y el Patrimonio de la OCDE (MCDI). Dentro del mismo, hay que destacar la figura del agente dependiente<\/em>. Se trata de un caso excepcional en el que se presume que una empresa tiene un Establecimiento Permanente en un Estado, a pesar de no contar con un lugar fijo de negocios en el mismo, cuando bajo determinadas condiciones, hay una persona que act\u00faa por su cuenta.<\/p>\n

El art\u00edculo 5.5 del MCDI establece que cuando una persona act\u00fae por cuenta de una empresa y ostente y ejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que le faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerar\u00e1 que esa empresa tiene un Establecimiento Permanente en ese Estado respecto de las actividades que dicha persona realice para la empresa.<\/p>\n

Los Comentarios al Modelo de CDI tienen una importancia especial en la interpretaci\u00f3n de los CDI. Dentro de ellos, se establece que la expresi\u00f3n \u00abfacultad para concluir contratos en nombre de la empresa\u00bb no debe interpretarse literalmente. As\u00ed, en el supuesto de que nos encontremos con una persona con capacidad de negociar un contrato, en principio podr\u00edamos considerar que estamos ante un agente dependiente, aunque finalmente sea firmado por otra persona distinta de la empresa. En\u00a0 el p\u00e1rrafo 33 de los comentarios al MOCDE, se hace referencia tambi\u00e9n a la potestad para suscribir contratos, que debe comprender los referidos a las operaciones que constituyan la actividad propia de la empresa. Es irrelevante que la persona tenga potestad, por ejemplo, para contratar personal. El Comit\u00e9 Fiscal de la OCDE de fecha 12\/04\/2004 consider\u00f3 en la definici\u00f3n de EP que, si el agente se limita a iniciar contactos comerciales y negociaciones que deben ser supervisadas, aprobadas y firmadas por la empresa en otro pa\u00eds, se considera excluido del \u00e1mbito del art\u00edculo 5.5 y por tanto no ser\u00eda EP real.<\/p>\n

Otra nota caracter\u00edstica es que para considerar que existe un agente dependiente no es preciso que exista una relaci\u00f3n laboral. Es m\u00e1s, la condici\u00f3n de agente dependiente puede recaer en una entidad y no necesariamente en una persona f\u00edsica. Finalmente, si el riesgo empresarial no es soportado por la persona o la empresa que representa (caso de los comisionistas), podr\u00edamos estar ante un agente dependiente. No obstante, si el comisionista\u00a0 no se limita a vender los bienes o mercanc\u00edas de la empresa en nombre propio, sino que adem\u00e1s act\u00faa habitualmente respecto de la empresa como agente permanente con poderes para suscribir contratos, tendr\u00e1 la consideraci\u00f3n de establecimiento permanente respecto de esa actividad concreta.<\/p>\n

La doctrina de los tribunales y \u00f3rganos administrativos de nuestro pa\u00eds sobre la figura del Agente dependiente puede resumirse en las siguientes sentencias:<\/p>\n

Resoluci\u00f3n del Tribunal Econ\u00f3mico Administrativo central, de fecha 2 de marzo del 2006, en la cual se establece: \u201cLa “dependencia” exigida por la norma no debe responder necesariamente a v\u00ednculos contractuales, sino manifestarse en el hecho de que la entidad o persona agente que opere en territorio espa\u00f1ol, se atenga en su actividad a las instrucciones dictadas y al control general por parte de la empresa no residente. El car\u00e1cter “dependiente” del agente puede estar referido a personas “empleadas o no (…), sociedades o personas f\u00edsicas”. El calificativo nada tiene que ver con la existencia de un contrato de un trabajador por cuenta ajena ni con un contrato de agencia\u201d.<\/p>\n

El Tribunal Supremo, en sentencia del 25 de febrero 2009, considera que una entidad no residente con inmuebles alquilados en Espa\u00f1a, sin presencia f\u00edsica en Espa\u00f1a, pero que la gesti\u00f3n de sus inmuebles es realizada por un tercero residente en Espa\u00f1a con poderes para firmar los contratos de arrendamiento y otros servicios, tiene un Establecimiento Permanente.<\/p>\n

No debemos olvidar la controvertida sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del 2012 (caso Roche), en la que se sostiene que existe establecimiento permanente cuando una entidad no residente opera mediante una sociedad filial que fabrica, promociona y distribuye los productos por encargo de la primera.<\/p>\n

Finalmente, conviene se\u00f1alar que puede considerarse un establecimiento permanente a efectos del IVA, pero no a efectos del Impuesto sobre Sociedades.<\/p>\n

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David Garc\u00eda V\u00e1zquez<\/strong><\/p>\n

Responsable de Fiscalidad de Costes Laborales de Alma Consulting Group<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"